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11月3日，騰訊“作出了一個(gè)非常艱難的決定”，決定將在裝有360軟件的電腦上停止運(yùn)行QQ軟件，引來爭議一片。隨后，在工業(yè)和信息化部的調(diào)停下，360和騰訊均表示與對(duì)方和解，將用戶利益置于最高位置。
11月21日，工業(yè)和信息化部在其官方網(wǎng)站上發(fā)布通告，對(duì)兩家公司提出嚴(yán)厲批評(píng)，并表示將依據(jù)職權(quán)，會(huì)同有關(guān)部門對(duì)兩公司涉嫌違反相關(guān)法律規(guī)定的行為進(jìn)行調(diào)查處理。
事情還不算完。就在兩家互聯(lián)網(wǎng)巨頭明爭暗斗之際，11月5日，互聯(lián)網(wǎng)反壟斷聯(lián)盟秘書長姚克楓、法易網(wǎng)CEO王豐昌以網(wǎng)民的身份向國家工商行政管理總局(以下簡稱國家工商總局)提交了《反壟斷調(diào)查申請(qǐng)書》，請(qǐng)其對(duì)騰訊進(jìn)行反壟斷調(diào)查，這不僅使輿論中關(guān)于“騰訊壟斷”的情緒化表達(dá)正式進(jìn)入了執(zhí)法機(jī)關(guān)的視野，也使已經(jīng)實(shí)施兩年多的反壟斷法成為關(guān)注的焦點(diǎn)：這會(huì)不會(huì)成為中國互聯(lián)網(wǎng)反壟斷第一案？
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國家工商總局：首次就“騰訊涉嫌壟斷”征詢意見
姚克楓的另一個(gè)身份是律師。
11月5日，他接到國家工商總局的電話。前一天夜里，他已經(jīng)做好了提請(qǐng)調(diào)查的相關(guān)材料。“電話是國家工商總局主動(dòng)打來的，約好11月8日進(jìn)一步了解相關(guān)情況，這足以說明他們對(duì)這場大戰(zhàn)的重視”。
當(dāng)天下午，王豐昌提交了第一份《反壟斷調(diào)查申請(qǐng)書》。在申請(qǐng)中，王豐昌陳述：反壟斷法第十九條規(guī)定，經(jīng)營者在相關(guān)市場的份額達(dá)二分之一時(shí)，可以推定其具有市場支配地位，而騰訊公司的QQ軟件已經(jīng)占據(jù)80%多的市場份額，騰訊公司強(qiáng)迫網(wǎng)絡(luò)用戶在兩款軟件中做“二選一”的行為正是利用了它的市場支配地位，屬于惡意的壟斷行為，同時(shí)也對(duì)要求用戶刪除的軟件構(gòu)成了不正當(dāng)競爭。
11月8日之前，姚、王兩人遞交了另一份補(bǔ)充申請(qǐng)。申請(qǐng)內(nèi)容是：QQ作為一款即時(shí)通訊軟件，卻強(qiáng)行捆綁視頻、音樂、游戲、郵件、安全模塊等相關(guān)軟件，強(qiáng)制彈出新聞資訊，用戶沒有選擇權(quán)；騰訊公司應(yīng)該開放接口，實(shí)現(xiàn)互聯(lián)互通，允許QQ用戶自行選擇其他公司軟件加載到QQ軟件界面中，就像IE瀏覽器允許其他公司的工具條加載至該瀏覽器中一樣。姚克楓說：“騰訊的這些行為，弱化了消費(fèi)者權(quán)益，影響了用戶體驗(yàn)。”
11月8日，面談如約進(jìn)行。國家工商總局反壟斷局下屬的反壟斷執(zhí)法處、反不正當(dāng)競爭處等官員參加。據(jù)悉，這是反壟斷局首次就“騰訊涉嫌壟斷”向申請(qǐng)?zhí)岢龇秸髟円庖姟?/SPAN>
在面談中，姚克楓和王豐昌重申了上述意見。國家工商總局在初步了解情況后，并沒有明確表態(tài)。據(jù)姚克楓介紹，反壟斷局對(duì)此非常重視，專門開會(huì)研究相關(guān)問題。記者多次聯(lián)系采訪，但截至發(fā)稿時(shí)，國家工商總局仍未就相關(guān)問題作出回復(fù)。
“考慮到這一事件的影響，以及中國反壟斷執(zhí)法現(xiàn)狀，國家工商總局在作出是否立案決定前，恐怕還需要一些時(shí)間來調(diào)查整個(gè)事件。”姚克楓告訴記者，如果立案的話，反壟斷局執(zhí)法人士有權(quán)進(jìn)入相關(guān)行業(yè)、公司，進(jìn)行調(diào)查取證。“在此之前，我們所能做的就是完善相關(guān)證據(jù)材料，在國家工商總局再次‘面談’時(shí)提交”。
“我們這樣做，并不是想引發(fā)另一場‘口水戰(zhàn)’，也不是情緒化的表現(xiàn)，更不是炒作。”姚克楓說，騰訊的壟斷行為，與反壟斷法背道而馳。申請(qǐng)反壟斷調(diào)查，是警醒整個(gè)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)不能濫用市場支配地位，打壓競爭對(duì)手，損害消費(fèi)者利益；要通過有序的市場競爭，通過技術(shù)創(chuàng)新，更好地為用戶服務(wù)。
騰訊：也怕別人說壟斷
騰訊的擴(kuò)張之路，可謂風(fēng)雷裹挾，勢如破竹。
縱觀騰訊的成長之路，它最為倚重的是其即時(shí)通訊工具QQ的用戶數(shù)量。騰訊自稱擁有6億QQ用戶，易觀國際和艾瑞咨詢等國內(nèi)主要的互聯(lián)網(wǎng)咨詢公司也均對(duì)騰訊占有市場份額給出了80%左右的評(píng)估。
根據(jù)反壟斷法第十九條規(guī)定的市場支配地位的推定制度，騰訊被輿論認(rèn)為“具有市場支配地位”，有壟斷嫌疑。
但是，騰訊公司法務(wù)部一位工作人員告訴記者，不能簡單地以QQ用戶數(shù)量來判斷騰訊是否擁有市場支配地位。騰訊在很多領(lǐng)域并不是最大的，例如搜索、電子商務(wù)，在IM(即時(shí)通訊)上只是份額大而已。“至于是否具有市場支配地位，需要有公開可信的第三方數(shù)據(jù)判斷，而且還需要一個(gè)司法論證過程”。
“這也是我們遇到的最大難題。”姚克楓告訴記者，調(diào)查公司作出的一些評(píng)估能否被反壟斷機(jī)構(gòu)采信還是一個(gè)疑問。如果反壟斷局立案調(diào)查，騰訊公司有義務(wù)證明自己并不具有市場支配地位。而上述工作人員告訴記者，騰訊目前還沒有這方面的材料。
由于“具有市場支配地位”本身并不違法，只有“濫用市場支配地位”的行為才構(gòu)成違法。“如果要認(rèn)定壟斷，不僅要認(rèn)定騰訊具有‘市場支配地位’，還要認(rèn)定騰訊有‘濫用’行為。”這位工作人員提醒說，反壟斷法第十七條規(guī)定了構(gòu)成濫用的前提條件是“沒有正當(dāng)理由”。
對(duì)于當(dāng)初的“艱難決定”，這位工作人員解釋說，360產(chǎn)品有強(qiáng)大的后臺(tái)程序，可以直接干擾到QQ軟件的升級(jí)，不僅對(duì)QQ用戶的信息安全，甚至對(duì)整個(gè)QQ系統(tǒng)信息安全都造成威脅。“因此，騰訊是有合理理由的，采取這一行為是為了‘緊急避險(xiǎn)’，是在危急時(shí)刻不得已的選擇”。
“我們也怕別人說騰訊壟斷。”騰訊CEO馬化騰曾表示，“壟斷是不給用戶其他選擇，但是現(xiàn)在看用戶是有選擇的。誰會(huì)用傷害用戶的方式來證明自己的壟斷？難道我自己的用戶我不心疼？”
記者還從騰訊公司了解到，國家工商總局在與兩位“請(qǐng)命”網(wǎng)民溝通后，也與騰訊公司有過溝通，了解事件的來龍去脈。至于3Q大戰(zhàn)，“現(xiàn)在公司無力糾纏，正全力以赴安撫受損用戶的情感傷害”。
而事實(shí)上，戰(zhàn)爭仍未結(jié)束。記者從北京市朝陽區(qū)法院獲悉，騰訊訴360不正當(dāng)競爭案將在11月25日開庭。
法學(xué)專家：關(guān)鍵是怎樣認(rèn)定“支配”和“濫用”
3Q大戰(zhàn)，壟斷魅影揮之不去。指責(zé)騰訊“壟斷”的聲音充斥著各類“口水戰(zhàn)”。
“從目前披露的數(shù)據(jù)來看，騰訊完全符合反壟斷法對(duì)壟斷的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。”中國政法大學(xué)教授李曙光在接受記者采訪時(shí)表示，在這種情況下，騰訊發(fā)信迫使數(shù)億QQ用戶必須進(jìn)行非此即彼的選擇，損害了消費(fèi)者利益，是對(duì)其市場支配地位的濫用。
上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院副院長、知識(shí)產(chǎn)權(quán)專家王先林教授認(rèn)為，騰訊的這些做法確實(shí)涉嫌違反反壟斷法第十七條第(五)項(xiàng)規(guī)定的“沒有正當(dāng)理由搭售商品，或者在交易時(shí)附加其他不合理的交易條件”，更不用說該條第(七)項(xiàng)還有兜底規(guī)定，即“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他濫用市場支配地位的行為。”
姚克楓認(rèn)為，騰訊在3Q之爭中采取的“自力救濟(jì)”方式，試圖挾6億用戶來抵制360軟件，客觀上限制了360公司的競爭。“騰訊無疑違反了反壟斷法第六條‘不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭’的規(guī)定”。
……
但李曙光也表示，要從法律上最終認(rèn)定一家公司的行為構(gòu)成反壟斷法所規(guī)定的壟斷行為，是一個(gè)復(fù)雜的工作，也需要經(jīng)歷一個(gè)相對(duì)比較漫長的過程。
王先林還告訴記者，根據(jù)反壟斷法的基本框架，執(zhí)法機(jī)構(gòu)至少要從法律上確認(rèn)兩點(diǎn)：一是認(rèn)定騰訊具有市場支配地位；二是認(rèn)定騰訊實(shí)施了濫用市場支配地位的行為。這兩點(diǎn)目前都存在困難。
首先，互聯(lián)網(wǎng)市場具有特殊性，“市場份額”不能作為認(rèn)定市場支配地位的唯一標(biāo)準(zhǔn)，還應(yīng)看“市場進(jìn)入”的難易程度。“市場支配地位本身的認(rèn)定在互聯(lián)網(wǎng)市場上表現(xiàn)得更為復(fù)雜，無論是市場份額的確定還是市場進(jìn)入障礙的判斷，都呈現(xiàn)出一些不同于傳統(tǒng)市場上的特點(diǎn)。”王先林表示，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)本身就帶有技術(shù)變化迅速且進(jìn)入門檻較低等特點(diǎn)，這些都可能成為某家互聯(lián)網(wǎng)公司不具有市場支配地位的證據(jù)。
而對(duì)于“濫用”，要看是否有“正當(dāng)理由”。王先林說，就3Q大戰(zhàn)來說，這里的相關(guān)事實(shí)還不能完全確定，是“正當(dāng)防衛(wèi)”還是“濫用優(yōu)勢地位”，這就需要權(quán)威部門的事實(shí)認(rèn)定。
曾經(jīng)認(rèn)為“電子監(jiān)管碼”涉嫌壟斷的北京市問天律師事務(wù)所律師周澤坦承，在事件一開始自己曾有過情緒化的表達(dá)，但在更多信息披露出來后，他及時(shí)調(diào)整了自己的看法。“如果360軟件確實(shí)能夠影響到騰訊用戶的用網(wǎng)安全，騰訊采取這一行為是‘有正當(dāng)理由，無可厚非的’，但孰是孰非，還得經(jīng)過權(quán)威部門的認(rèn)定”。
還有學(xué)者指出，關(guān)于騰訊能否適用反壟斷法還是個(gè)問題。在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的某一次調(diào)查中，50%的用戶選擇“卸載QQ”的事實(shí)說明，消費(fèi)者有選擇的可能。此外，騰訊很快就停止了讓用戶“二選一”的行為。
不管怎么說，此次3Q大戰(zhàn)把廣大消費(fèi)者捆綁在一起的行為，已超出了一般性的競爭。
記者在采訪中，不少專家希望，監(jiān)管部門及時(shí)介入，或?qū)︱v訊給予制裁，或還騰訊一個(gè)清白。
互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代：如何反壟斷
互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代企業(yè)間的封殺，可以追溯到上世紀(jì)末。從微軟當(dāng)年那場鬧得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的官司開始，蘋果等巨頭都相繼卷入了“封殺”或“壟斷”的漩渦中。
這回主角換成騰訊。同是互聯(lián)網(wǎng)，反壟斷卻有著不一樣的背景。
姚克楓告訴記者，美國政府要遏制大公司利用市場地位來影響小公司，從而保證競爭和機(jī)會(huì)的平等。反壟斷法制定的初衷也是基于同樣的理由。但在制定兩年多來，反壟斷法卻少有“用武之地”。
“反壟斷法是一個(gè)非常重要的法律，有‘經(jīng)濟(jì)憲法’之稱。”王先林告訴記者，盡管公眾對(duì)該法抱有很大期望，但從運(yùn)行情況來看，與公眾期待還有差距，反壟斷法應(yīng)有的權(quán)威還沒有發(fā)揮出來。
而在中國商業(yè)法研究會(huì)副會(huì)長、中國政法大學(xué)教授劉繼峰看來，反壟斷法真正用起來，還需要5年左右的準(zhǔn)備期。“目前這部法律還有待進(jìn)一步的細(xì)化，還需要與社會(huì)環(huán)境進(jìn)一步磨合。在此之前，如何實(shí)施反壟斷法、如何對(duì)壟斷行為進(jìn)行監(jiān)管的問題仍將存在。”
這一現(xiàn)象也引起了全國人大代表的注意。在今年全國兩會(huì)期間，第十一屆全國人大代表陳仲提出的“關(guān)于開展反壟斷法執(zhí)行情況檢查”的議案，曾一度被引起廣泛熱議。
陳仲說，反壟斷法制定實(shí)施兩年以來，并沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用，行業(yè)壟斷的情況依然嚴(yán)重。其原因之一是該法在操作上還有很多困難。因?yàn)橄嚓P(guān)的配套法律法規(guī)還沒有制定出來，所以尚難以執(zhí)行并發(fā)揮其應(yīng)有功能。他建議全國人大常委會(huì)加緊制定反壟斷法的配套法律，政府部門也要制定相應(yīng)的行政法規(guī)和條例，以充實(shí)該項(xiàng)法律的內(nèi)容，提高其可執(zhí)行性。
在此次3Q大戰(zhàn)中，“反壟斷”面臨著一個(gè)新問題：互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，如何反壟斷。
王先林認(rèn)為，與傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域相比，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的創(chuàng)新速度加快，市場進(jìn)入較為容易、市場份額不穩(wěn)定，并具有先發(fā)者優(yōu)勢、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)等特點(diǎn)。一方面，技術(shù)革新對(duì)市場支配地位的維持帶來沖擊，可以減少采取反壟斷措施的需要；但另一方面，網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、特別是其與知識(shí)產(chǎn)權(quán)的結(jié)合使得企業(yè)可以憑借其掌握的使用現(xiàn)有產(chǎn)品和服務(wù)的眾多顧客，來應(yīng)對(duì)新競爭者和高科技的挑戰(zhàn)。
在第十一屆全國人大代表陳舒看來，互聯(lián)網(wǎng)的特性并沒有動(dòng)搖反壟斷法的基本原則和制度體系，只是需要在進(jìn)行具體分析中考慮其特點(diǎn)。她建議，可以在反壟斷法的框架下，由國務(wù)院反壟斷委員會(huì)或者相關(guān)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)針對(duì)互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的反壟斷執(zhí)法出臺(tái)比較具體的細(xì)則或指南，以在反壟斷調(diào)查方面有章可循。
姚克楓認(rèn)為，這次3Q之戰(zhàn)或許是促成完善立法的一個(gè)良好契機(jī)。 | 
